¿Hay que revelar el financiamiento en un arbitraje?

Es la segunda pregunta que hace un abogado que litiga en el CAM Santiago, después de la de si esto es legal —que está respondida en otro artículo—. Y tiene una respuesta que conviene dar con precisión, porque la respuesta corta y la respuesta prudente no son la misma.

Como en el artículo anterior: esto es una explicación general, no asesoría legal. La decisión sobre tu arbitraje la toma tu abogado, con el reglamento aplicable a la vista.

Por qué se pregunta

El problema no es el financiamiento en sí. Es el conflicto de interés del árbitro.

Un árbitro tiene que ser independiente e imparcial respecto de las partes. Si aparece un tercero con un interés económico directo en el resultado del laudo, ese tercero entra al mapa de relaciones que el árbitro debe examinar. Puede ocurrir que el árbitro haya trabajado antes con ese financista, o que su estudio lo haga. Nadie lo puede detectar si nadie lo dice.

Ese es el fundamento de toda la discusión: no se revela para transparentar la economía del caso, se revela para que el árbitro pueda verificar que no tiene un conflicto.

Qué dicen las Directrices IBA

Las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional (2014) son el estándar de referencia que la práctica arbitral usa en todo el mundo, incluida la chilena. No son ley, pero se citan y se aplican.

Dos de sus normas generales tratan esto directamente. La Norma General 6(b) señala que un tercero que financia y que tiene un interés económico en el laudo puede considerarse equivalente a la parte a la que apoya, para efectos del análisis de conflictos. La Norma General 7(a) establece que la parte debe revelar su relación con cualquier persona o entidad que tenga un interés económico directo en el resultado.

Traducido a la práctica: bajo el estándar IBA, la existencia del financiamiento y la identidad del financista se informan. El contrato, sus condiciones económicas y la estrategia del caso, no.

Qué pasa en Chile

Hay que ser cuidadoso aquí, porque es donde más se afirma de más.

En Chile no existe una norma general que obligue a revelar el financiamiento de un litigio, ni en sede judicial ni en sede arbitral. La Ley 19.971 sobre arbitraje comercial internacional recoge el deber del árbitro de revelar toda circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, pero ese es un deber del árbitro, no de la parte, y no menciona el financiamiento de terceros.

Lo que sí puede haber es una obligación derivada del reglamento del centro arbitral o de una resolución del tribunal en el caso concreto. Eso hay que verificarlo con el reglamento aplicable y con el acta de misión o la primera resolución procesal, que es donde estas cosas se ordenan. No lo damos por sabido y sugerimos que nadie lo dé.

La recomendación práctica: revelar temprano

Aun cuando no exista obligación expresa, en la mayoría de los casos conviene informarlo, y hacerlo al principio. Las razones son de riesgo, no de principios.

Porque el costo de callarlo es asimétrico. Revelar que existe un financista tiene un costo cercano a cero: es información que no toca el fondo del caso. Que aparezca después, en una etapa avanzada, abre una discusión sobre por qué no se dijo antes y puede contaminar algo que no tenía nada de malo.

Porque protege el laudo. Un conflicto de interés que se detecta al inicio se resuelve con una recusación o una explicación. El mismo conflicto descubierto después del laudo es un argumento de nulidad. La revelación temprana es, en el fondo, una forma barata de asegurar el resultado que se está persiguiendo.

Porque no le entrega ventaja a la contraparte. Saber que hay un financista no le dice a la contraparte nada útil sobre la estrategia. Si acaso, le dice que el demandante tiene con qué llegar hasta el final, que es información que juega a favor de quien demanda.

Qué se revela y qué no

La distinción importa y suele estar mal entendida.

Se revela: que existe financiamiento de un tercero y la identidad de ese tercero. Es lo que el árbitro necesita para revisar conflictos.

No se revela: las condiciones económicas del contrato, el monto comprometido, la evaluación del caso ni ninguna comunicación entre el demandante, su abogado y el financista. Todo eso pertenece a la esfera de la parte y no aporta nada al análisis de imparcialidad.

Si un tribunal ordena ir más allá de la identidad, es una discusión que corresponde dar en ese momento y con el reglamento en la mano. No es lo habitual.

Cómo lo tratamos nosotros

Cuando un caso que financiamos llega a arbitraje, la decisión sobre qué y cuándo revelar es del demandante y su abogado. Nosotros no somos parte del procedimiento y no tenemos posición en la mesa. Lo que sí hacemos es no tener nada que esconder al respecto: si hay que informar quién financia, se informa.

Las demás condiciones que conviene fijar por contrato están en qué preguntarle a un financista antes de firmar. Y si el caso todavía no está en arbitraje pero podría estarlo, en costo de un arbitraje en el CAM Santiago está el detalle de lo que cuesta.